内容摘要：随着国家和社会对环境保护的重视，各地城镇污水处理也日益成为关系市政民生的重要工作，而在处理城镇污水的模式中，PPP项目成为了主要方式。经对相关城镇污水处理PPP项目现场调研，该类PPP项目运营阶段在政府履约付费、运维绩效考核、进水水质水量、资产移交等方面存在程度不同的法律风险。针对上述法律风险，本文建议通过选择财承优质地区项目、多措并举降低政府履约风险，完善绩效考核合同、确保绩效考核成绩，多管齐下提升进水水质、完善合同规避相应责任，扎实做好存量资产移交、妥善安置职工规避劳动争议等方面采取措施，以规避、降低相应风险。 随着国家和社会对环境保护的重视，各地城镇污水处理也日益成为关系市政民生的重要工作，而在处理城镇污水的模式中，PPP项目成为了主要方式。通对宜昌、岳阳、九江、芜湖等地项目污水处理PPP项目现场调研，我们发现PPP项目运营阶段在政府履约付费、运维绩效考核、进水水质水量、资产移交等方面存在程度不同的法律风险。本文对上述法律风险进行了逐一分析，并给出相关建议。 集团公司长江大保护PPP项目付费模式主要为政府可行性缺口补助，即扣除部分使用者付费外，大部分收费来源于政府财政。根据财政部《关于推进PPP规范发展的实施意见》，PPP项目政府付费从一般公共预算列支。因此，地方政府履约能力和诚信水平对于PPP项目收益至关重要。经了解，政府履约付费风险主要体现在如下方面。 1、地方政府财政承受能力不足。根据财政部官方网站资料，2019年，地方一般公共预算收入175491.92亿元，其中，本级收入101076.82亿元，增长3.2%；地方一般公共预算支出203758.87亿元，增长8.5%。2020年地方一般公共预算收入183439.14亿元，其中，本级收入100123.84亿元，下降0.9%；地方一般公共预算支出210492.46亿元，增长3.3%。从中可见，地方一般公共预算支出大于收入，并且之间的差距还在拉大，地方一般公共预算支出持续推高，这必然加大了地方政府履约付费的压力。我国中西部有些省份财政收入不甚理想，并且有些地方PPP支出占一般公共预算支出的比例已达10%红线或接近红线。 2、采取不公正的绩效考核、审计等方式扣减付费。因财政承受能力受限，为了减少付费，有的地方政府可能会在绩效考核、项目审计上采取不公正方式。经参与PPP项目的律师介绍，某地方政府在PPP项目绩效考核时曾发生故意指示人员在河流上游暗中倾倒尿素致使下游河段水质绩效考核不达标的极端情形。实践中，PPP合同中往往约定项目总投资额最终以政府方委托的审计机构决算审计值为准，政府委托审计机构对运营期内的电力成本、人工成本等进行专项审计。如果上述审计中，政府故意压低项目总投资额或运营成本，必将影响项目收益。 3、社会资本方与政府合作关系不融洽。经了解，某水务公司在岳阳某污水处理项目中曾起诉当地政府，导致双方合作关系恶化。该水务公司中标的污水处理厂投入运营后，政府坚持认为水厂处理量和PPP合同约定差距太大，付费一直不顺利。 4、地方主管官员调换。多数PPP项目合作周期一般为10-30年，该时间段内往往历经多届政府。由于地方主管官员更换，新任领导重点关注工程变化，加上地方财政收入较为有限，实践中时常出现新官不理旧账的现象。 PPP项目合同条款普遍约定，运营期绩效考核扣分达到一定程度，项目公司将无法按时足额收取运维费用。运营期绩效考核风险主要包括如下方面： 1、绩效考核体系设置过于严苛。财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）规定“建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制”。经了解，湖北、四川等省要求PPP项目可用性付费100%与绩效考核挂钩。也有省份存要求可用性付费与绩效考核高比例挂钩。如果可用性付费与绩效考核挂钩比例过高，则意味着即使工程建设完工但由于绩效考核不达标，也将影响工程收益。经了解，厂网一体化项目，政府实施机构往往对污水收集率进行考核，但是如果存在管网排查不深入、管网破损或者不能将相关居民小区污水全部收集的情况下，该指标存在较大考核扣分风险。还有的政府实施机构将“污水处理厂出水不达标”作为绩效考核的核心条款，认为不达标就应该多扣分、甚至全扣分。在不区分原因和出水不达标程度的情况下，对“出水不达标”过分扣分将加重PPP项目公司的运营考核风险。 2、有的绩效考核指标主观性较强。有的项目绩效考核主观性指标较为模糊，存在任意扣分的风险。如，芜湖某污水处理项目绩效考核表规定“有效投诉每发生一起扣0.5分”，“对于群众的有效投诉，如项目公司在接到投诉后48小时内未能解决问题且未上报实施机构的，每发生一起扣1分”。关于“有效投诉”的概念界定，具有较大主观性和解释空间，例如多人就同一事件分别投诉，应理解为一起投诉还是多起投诉，便可能存在争议。再如，有的政府实施机构将污水处理设施是否完成当地安全文明生产、积极参与防洪排涝工作等主观判断较浓的情形纳入考核条款。由于主观性指标赋予政府方较大裁量权，一定程度上对绩效考核构成不确定性风险。 3、绩效考核结果与违约责任挂钩。岳阳某污水处理项目PPP实施方案规定，出水水质绩效考核超标，政府方不支付当日污水处理服务费，且社会资本方应支付违约金。该项目实施方案“绩效考核”中也曾规定，“在项目合作期满时，对项目公司进行移交考核，市住建局有权根据考核结果确定是否提取履约保函”。我们理解绩效考核与违约责任、履约保函法律属性不同，政府方根据绩效考核扣分情况扣减污水处理服务费，同时又据此追究违约责任、提取履约保函，相当于对项目公司处罚了两次，加重了项目公司的责任。 4、对受托运营公司运营质量监控不到位。由于城镇污水处理投资额巨大，有的项目公司不可避免的需要委托其他公司运维。但是，根据PPP合同，绩效考核的责任主体为项目公司。因此，若对受托运营公司监控不到位，未通过委托运营合同有效督促其确保污水厂运营质量、转移绩效考核风险，受托运营公司发生绩效考核扣分情形，项目公司应就此向政府方承担责任。 政府在《PPP项目合同中》中往往对进水水质、水量有明确要求，如果不达标将影响绩效考核结果、项目收益，损害运营设备，甚至还可能造成污染事故。在污水管网收集率高、不存在工业污水排入且雨污分流的前提下，污水处理厂的进水水质、进水水量容易满足要求。但根据相关项目公司介绍，进水水质、进水水量不达标的风险也较为普遍，主要包括如下方面。 1、进水水质浓度低。在九江某污水处理项目中，政府在《PPP项目合同》中要求污水处理厂进水COD浓度不得低于132mg/l，但由于管网存在雨污合流，进水COD平均在 100mg/l左右 ，长期低于进水浓度指标要求。同时，有的项目存在排水服务范围超出公司建设范围，属于服务范围外的外来水，该区域水质浓度无法受控，很大程度上影响了该厂进水水质浓度达标。 2、工业污水排入污水处理厂。实践中，有的工业企业偷排工业污水，但当地环保部门行政监督不到位，未对工业污水排放进行有效监测，导致工业污水排入管网。由于工业污水与城镇污水处理工艺不同，这将影响项目公司出水水质考核，甚至造成环境污染；同时，工业污水进入污水处理厂还将对运行设备造成一定损害。 3、进水水量不足。对于厂网一体化的项目，虽然对管网区域覆盖率和污水收集率进行了预设，但实际污水收集情况可能达不到设计水平。在芜湖和岳阳的污水处理厂，我们均发现进水水量不足的情形。由于项目公司运营收益与污水处理量往往存在正比例关系，进水水量长期不足必将影响项目公司收益。 4、进水水量超标。与进水水量不足的情形相反，有些污水处理厂在某些时间段内还存在进水水量超标的问题。例如芜湖某污水厂受汛期及雨污混接影响，在7、8月份均存在水量超标情形。进水水量超标将一定程度上影响污水处理厂出水考核达标，并且还易造成设备损耗。 经调研，我们发现污水处理PPP项目包中存在大量存量污水处理厂。究其原因，有的是策划PPP项目包时为了满足财政部关于使用者付费比例的相关要求，将具有使用者付费因素的存量污水处理厂纳入项目包；有的是存量污水厂需要提标改造或者厂网一体化的考虑纳入项目包，更有利于提升污水处理效果。关于存量污水厂，便存在向项目公司正向移交的问题；同时，按照合同约定，无论是存量还是新建污水厂，特许经营期满，项目公司也面临向政府反向移交的问题。 1、正向移交法律风险。存量资产移交主要面临如下法律风险：首先，存量资产评估受政府主导，其利用PPP项目将不良资产、债务、补偿等高额溢价纳入PPP项目包，社会资本方无法有效干预。其次，存量资产权属复杂，项目落地后政府方无法及时转让给社会资本方，移交迟延将影响到项目公司收益。再次，存量资产涉及职工安置问题。政府方出于维稳考虑，往往要求项目公司安置原有职工，如处理不好，很有可能形成劳动争议甚至发生维稳事件。值得注意的是，如原厂职工固有薪酬与项目公司公司存在差别，处理不好易造成劳动争议、影响职工工作积极性。 2、反向移交法律风险。反向移交须到PPP项目合作期满进行，时间较长，有些单位对其认识程度不高。我们理解，向政府反向移交时，可能存在如下风险隐患：一是PPP合同对移交事宜约定不完善，资产反向移交时可能产生法律纠纷或权利瑕疵；二是设备设施未按照PPP合同要求进行更新重置，难以实现继续正常使用的目的；三是委托运营项目中，受托运营单位隐瞒或提供虚假的移交材料。如上述情形发生，我们认为极有可能引发与政府方的资产移交争议，甚至政府会扣留项目公司移交保函。同时，如果自行运营单位市场竞争力不强，反向移交时，难以中标新的污水处理厂开展运营，但是招录员工较多，将会形成较大人员负担。即便届时政府出于维稳考虑，同意“人随资产走”，协调中标该污水厂特许经营权的单位安置员工，但由于不同单位薪酬福利、规章制度差别，员工不同意解除固有劳动合同，也很有可能形成劳动争议甚至发生维稳事件。 （一）选择财承优质地区项目、多措并举降低政府履约风险 第一，选择潜在PPP项目时，核实地方政府一般公共预算财政收支实际情况，借助中介机构客观分析地方政府财政承受能力论证数据是否明显偏离合理范围、是否存在历史违约等情形。优选择财承优良地区的项目，谨慎投标PPP支出超财承7%预警线区域的项目，避免投标超10%红线区域的项目，确保项目纳入财政部综合信息平台管理库后再进行正式投标，并积极推动纳入发改委在线审批监管平台。第二，根据《预算法》先有预算、后有支出的规定，督促地方政府切实将PPP项目可行性缺口补助等支付责任纳入政府年度财政预算和中期财政规划，确保其按约及时、足额向项目公司付费并明确相应违约责任。第三，PPP 项目合同中约定政府延迟付费违约责任，进入运营期的项目，按月实时更新应收账款财务数据，相关单位积极做好催收。第四，积极探索EOD+PPP模式，扩大市场付费来源，协助地方政府广开财路，降低政府履约付费风险。第五，符合条件的PPP项目，通过发行基础设施不动产投资信托基金（REITs），有效盘活投资形成的存量资产，引入公募基金投资者，提高政府方违约成本，倒逼政府依法依约诚信付费。 一是妥善设置绩效考核体系，积极争取降低可用性付费与绩效考核的挂钩比例，合理设置绩效考核指标及其权重。二是减少主观性指标或对主观性指标进行明确解释，使绩效考核风险可控。三是绩效考核不与违约责任、履约保函挂钩绩。绩效考核结果仅影响当期政府付费；项目公司发生合同约定的违约情形，政府实施机构方有权追究违约责任；合同条款明确当项目公司故意严重违约导致合同目的不能实现时，政府实施机构方有权提取履约保函。四是在项目运营中，将考核指标分解到日常管理经营中；在绩效考核前开展考核自评，事先解决可能扣分的因素；在考核过程中派员积极参与，对绩效考核的过程实施监督，对于异议的考核结果，及时进行复议；考核后，对绩效考核中发现的问题迅速整改完善。五是合同条款中争取设置绩效考核扣分宽限期，对于重大的绩效考核扣分因素，给予项目公司纠偏纠错的机会。 一是加强污水收集管网摸排和高质量建设新建管网，对渗漏缺失部分管网进行改造，以保证城镇污水收集率。二是加强对不属我方管理范围但连接我方污水处理厂的管网水质水量检测，如由于该类管网水质水量不达标从而影响污水厂进水指标的，及时报告实施机构，并按照合同条款免除相应责任。三是建立水质检测常态机制。及时掌握水质信息，对进水水质异常情况进行跟踪调查，并与当地环保部门加强沟通，及时将上游污水情况向当地环保部门汇报。四是PPP合同中完善进水超标的免责和保护条款。在合同中约定在因工业污水流入管网、其他主体管理管网进水水质水量不达标或不可抗力等因素致使进水检测数据不达标时，政府应免除项目公司因此引起的出水超标的违约责任，按实际污水处理量向项目公司支付污水处理费；若非项目公司原因造成进水中含有大量有毒有害物质导致污水处理系统受到严重破坏或崩溃时，项目公司有权要求政府予以补偿。五是合同条款中设置进水保底水量。在PPP合同中与政府方约定进水保底水量，当污水处理厂实际进水量低于保底水量时，政府方按约定的保底水量进行计费。为避免违反财政部政策，政府方“保障最低收益”，固定政府支出责任，设置保底水量时，政府仍需对进水水量进行绩效考核，项目公司获取基于绩效考核的付费。六是进水超额水量付费与设计范围内水量付费方式进行不同约定，进水水量超标严重时，及时告知政府方实施机构，如长期超标可考虑扩建污水处理厂。 （四）扎实做好存量资产移交、妥善安置职工规避劳动争议 关于正向移交存量资产，第一，做好存量资产尽调，对政府付费情况、对外抵押担保、或有负债、争议纠纷等法律风险事先排查，制定风险规避措施。在PPP项目合同中对存量资产的移交程序、移交标准、设施设备成新度、性能测试、或有风险等规定清晰。第二，为避免政府移交存量资产迟延影响项目公司收益，合同条款明确政府移交存量资产迟延时，项目公司运营该存量资产的期限应予顺延。第三，对存量资产人员情况充分尽调，核实原单位是否存在拖欠职工工资和欠缴社保，欠缴费用应有原单位承担。第四，与政府方就职工安置方案事先达成共识，在相关法律文件中明确责任主体、录用方式。如原单位用工情况复杂，项目公司成建制录用职工存在较大风险隐患或不利于营造良好的工作关系，可考虑项目公司继续委托原单位或委托其他运营单位进行运营。 关于反向移交存量资产，：一是在转让协议中明确转让的前提条件，移交前进行自评，按照约定条件进行移交。二是新建项目在建设过程中，严格控制建设质量，合理使用修缮运营设备，确保反向移交时资产质量及技术标准达标，能够继续使用。三是确保污水处理厂职工数量与其规模相匹配，避免招录过多职工。反向移交前，与政府方妥善制定职工安置方案、明确安置责任主体，按照劳动合同法与职工所签《劳动合同》维持或变更劳动关系。（尚鑫）
